庆祝中华人民共和国成立74周年招待会在京举行 习近平发表重要讲话

[8]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 ( 2014 年 10 月 23 日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过) ，《人民日报》，2014 年 10 月 29 日，第 1 版。

托克维尔还说：尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权，但法学家与行政权之间的自然亲和力，却远远大于法学家与人民之间的这种亲和力。在法学家内部，已经出现了明显的话语分裂：有的置身于政治与法律的实践领域，完全融入到现行的政治体系中，无论是思维方式还是语言表达都被现行政治体系所同化，法学家区别于其他群体的个性已经消失殆尽。

其时，托克维尔年仅30岁。这就是说，托克维尔眼里的法学家，主要是立足于权力，而不是立足于人民。托克维尔还相信：让法学家参加政府，对国王比较有利。第二，法学家研究规范、热爱规范。美国的政体，也不是典型的、孤立的民主政体，而是民主政体与贵族政体的混合物，或称之为混合均衡政体，庶几近之。

即使他们要对法律进行某些修改，使其适应社会的时势，他们也是万变不离其宗。① 本文引用的托克维尔的言论，全部来自《论美国的民主》（汉译本）上卷第2部分第8章。关于本案的讨论，可参见何海波：《何以合法？对二奶继承案的追问》，《中外法学》2009年第3期，第438-456页。

行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。既然如此，所谓通过以刑事政策为基础构建刑法体系以跨越李斯特鸿沟的说法便不攻自破了。因此，试图从法哲学上的社会学法学对法律实证主义的批判中汲取批判李斯特鸿沟的理论资源的做法是站不住脚的。[66]上述对法条主义的批评固然在理，但似乎并不适用于当下中国的法治环境。

[75]然而，不无遗憾的是，虽然刑事一体化思想在我国刑法学界得广泛传播，但其对刑法与刑事政策研究未能发生实质性的影响，其根源在于我国尚未建立其严格意义上的刑法教义学，因而缺乏承载刑事一体化的理论体[34] 此外，罗克辛还主张将罪刑法定原则贯彻于构成要件的解释之中，运用社会相当性、轻微性原则等调节性的规则，对构成要件进行限制性的解释。

关于刑事政策对刑法的影响，李斯特在他的刑法教科书中以现阶段刑事政策的要求及其对最新法律发展的影响作为一节标题展开了专门论述。例如，关于奸淫幼女是否需要明知幼女的年龄问题，我国刑法学界曾展开了激烈的争论。[21] [德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第7页。与初创期的目的理性犯罪论体系相比，成熟期的目的理性犯罪论体系的进步体现在以下几个方面：（1）将构成要件阶层与违法性阶层合并，为其寻找了一个共同的刑事政策目标即辅助性的法益保护，并将对构成要件的实质性限缩的众多方案体系化为客观归责理论。

广义的刑事政策指国家以刑罚及类似刑罚的制度同犯罪作斗争的体系。例如，社会法学批评法律实证主义的理由之一在于后者将成文法视为完美无瑕的，而这在现实中是不可能实现的。[17] 对不同见解的详细介绍，请参见许福生著：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第2-32页。[31]那么，暂且不论重构刑法体系这一宏伟的目标，单就罗克辛对刑法体系的新解说而言，它是否是成功的？为了回答这一问题，我们需要结合犯罪论体系的三个阶层进行逐一讨论。

这其中固然有罗克辛自己的理论创新，但也在很大程度上受惠于刑罚目的和答责性阶层二者之间的亲缘关系。[51]法律语言的模糊性特征决定了法律解释的必要性。

然而，过于强调刑法与刑事政策的对立，将二者的区隔绝对化，就会导致刑法体系与社会现实及刑事政策的疏离。[39] 《左传》有云，刑不可知，则威不可测。

[72] 参见邓子滨著：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第172-184页。在刑事立法的过程中，将刑事政策的理念与主张规范化为刑法的条文，从而通过刑法的贯彻实施来实现刑事政策，原本就是刑事政策发挥其作用的重要途径。但是这种冲突并不是刑事政策性质的冲突。参见[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第63-93页。即便是特别强调客观、中立、事实判断的古典犯罪论体系，其背后也具有强调的价值论色彩，即确保法秩序的明确性和稳定性，以便更好地保障公民的自由与人权。当下中国刑法学浸淫于浓厚的实质理性色彩之中，为此，构建封闭的刑法体系以提倡形式理性，非常迫切与必要。

最后结合中国的具体语境展开一些思考。因此，形式理性与实质理性之间的矛盾，实际上就是长远的实质理性与眼前的实质理性的紧张关系。

这是因为，凡事都有例外。[70] 该批复内容是：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。

[58]而他本人则同时被视为刑法教义学的古典派学者和刑事政策学的实证派学者。[22]这句话中的刑事政策应指传统理论中的最狭义的刑事政策即刑罚政策。

[7]而之所以选择对初创期的目的理性犯罪论体系进行剖析，绝不是专挑软柿子捏，而是因为罗克辛在初步构建目的理性犯罪论体系时采用了跨越李斯特鸿沟的口号，但这一口号却在后来的成熟期的目的理性犯罪论体系中被弃用。在这个问题上，刑法学界的态度代表了形式理性的立场，而有些论者则代表了实质理性的主张。然而，即便是在德日刑法学中，刑罚目的论也未能被真正贯彻于整个犯罪论体系之中，尤其是在构成要件和违法性阶层中，很难看到刑罚目的论的影响。在当时，刑事政策往往不考虑刑法（学）的束缚而针对个体来作出裁决，却希望这些裁决有助于社会整体。

[25] 参见[德]克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第53页。本文所谓初创期的目的理性犯罪论体系，即是指罗克辛在其发表于1970年的论文《刑事政策与刑法体系》中所建构的刑法体系。

事实上，罗克辛不仅没有挑战罪刑法定原则，而且还试图将罪刑法定原则作为其刑事政策的内容之一，贯彻于构成要件阶层之中。而这显然是罗克辛所不愿意看到的。

但问题是，罪刑法定原则能够实现刑事政策上的功能吗？理论上一般认为，罪刑法定主义的价值蕴含在于通过对形式理性的坚持，追求权力之间的制衡，最终实现对人权的保障。第二步则是将法定的规范原则运用于正当化事由的各种具体类型之中。

综上可知：（1）原本意义上的李斯特鸿沟，是指在刑法规范和刑法体系被确立之后，在适用刑法规范和刑法体系的过程中，将刑事政策的目的性思考严格控制在刑法规范和刑法体系所允可的范围内，坚决反对逾越刑法规范与刑法体系的范围而作刑事政策的考量。当预防犯罪与严格遵守刑法（体系）这两个目标处于鱼与熊掌不可兼得的关系时，应该如何处理？正是在这样的语境下，李斯特提出了刑法是刑事政策不可逾越的屏障。这难道不是自相矛盾吗？其实不然。[50] 最后，正如我们可以将刑法分为刑法的制定过程和刑法的适用过程，我们也可以将刑法体系分为刑法体系的构建过程和刑法体系的适用过程，那么，当李斯特说刑法体系是刑事政策不可逾越的屏障时，这里的刑法体系到底是指刑法体系的构建过程还是刑法体系的适用过程？对于这个问题，李斯特并没有给出明确的交代。

而在这些措施之中，刑法充当了最重要的角色。[28] 笔者曾对刑罚目的论在各国刑法教科书中的体系位置作了研究，发现在我国及俄罗斯，刑罚目的论主要被置于刑罚论之中，而在德日刑法学以及受到德日广泛影响的韩国、台湾地区等地的刑法学中，刑罚目的论被置于刑法学的基础理论部分。

（2）从以法律威吓为中心的刑事政策到以犯罪人的矫正为中心的刑事政策。问题是，如果以刑事政策为基础构建刑法体系，那么，在刑事政策的内容被确定之前，犯罪论体系何以能够存在？这显然构成了一种循环论证。

在某种意义上，我们已经生活在风险社会之中。在此期间，目的理性犯罪论体系乃至整个刑法学都得到了长足的发展。